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Un contrat d’adhésion antinomique avec l’intérêt social de l’entreprise : la convention de crédit syndiqué

Par Caroline Porcher Marquis, Avocat Associé, Sarrau Thomas Couderc

C’est bien connu : la vie des affaires n’est qu’une succession de cycles. Après le temps de la structuration de financements, voici le temps de la restructuration de dette. Un seul souci cependant : le ver est dans le fruit. Certains types de financements, tels qu’ils ont été structurés, portent en eux-mêmes les germes de leur invalidité, ce qui explique que certaines restructurations de dette soient aujourd’hui plus explosives que d’autres.

Tel est le cas des crédits syndiqués, qui permettent de répondre à une demande importante de financement en mutualisant le risque entre plusieurs établissements bancaires prêteurs. Au cas d’espèce, un emprunteur qui souhaite disposer de concours significatifs afin de financer un actif, un projet ou une acquisition, conclut une seule convention de crédit avec plusieurs établissements bancaires prêteurs, organisés en syndicat bancaire.

La convention de crédit syndiqué : en réalité, un contrat d’adhésion

Toute société souhaitant bénéficier d’un financement significatif se voit dans l’obligation de conclure une convention de crédit syndiqué. La pratique de marché veut que les discussions s’engagent le plus souvent entre la société emprunteuse et un seul établissement bancaire chef de file, qui s’engage à hauteur de 100% de la dette, à charge pour cet établissement bancaire de syndiquer cette dette bancaire en un second temps.

En clair, l’établissement bancaire chef de file signe la convention de crédit syndiqué et négocie ensuite avec d’autres établissements bancaires afin que ceux-ci prennent une partie de la dette bancaire et deviennent à leurs tours prêteurs.

Selon ce qui aura été négocié par l’emprunteur, celui-ci aura un droit de regard sur l’identité des établissements bancaires entrant dans le syndicat bancaire, c’est-à-dire ses prêteurs. Ou non.

Cette négociation a posteriori explique la nécessaire uniformisation des conventions de crédit syndiqué. L’idée étant de standardiser au maximum les droits et obligations de chacune des parties, afin que le financement soit le plus vendeur possible auprès d’autres établissements bancaires.

Cette uniformisation est l’œuvre d’établissements bancaires et de cabinets d’avocats d’affaires membres de la Loan Market Association (LMA), créée en 1996. En contrepartie de la cotisation payée par ses membres, la LMA offre un service non négligeable : l’accès – notamment – à des modèles de conventions de crédit syndiqué.

Les années passant, les conventions de crédit LMA ont largement prospéré dans les pays de droit civil, comme la France, l’Allemagne, l’Italie ou l’Espagne, alors que ces modèles de conventions de crédit syndiqué étaient, au départ, adaptées à des pays de common law, comme le Royaume-Uni ou les Etats-Unis.

Des tentatives d’adaptation du modèle LMA au droit français ont bien été conduites par certains praticiens, juristes ou avocats, mais sans grand succès, en réalité. Malgré ce manque de pertinence, ces conventions se sont imposées en France. Au détriment des emprunteurs, qui n’avaient aucune chance de refuser de signer de tels contrats.

En réalité, ce n’est pas l’accord de l’emprunteur qui est requis. C’est son adhésion.

L’emprunteur dispose d’une marge de négociation relativement faible : la convention de crédit syndiqué est toujours rédigée par l’avocat de la banque. Les modifications souhaitées par l’emprunteur se heurtent le plus souvent à une fin de non-recevoir, au prétexte que la modification souhaitée n’est pas « market practice » ou qu’elle ne sera pas acceptable aux yeux d’un comité de crédit de banque standard.

L’emprunteur qui souhaitera bénéficier d’un financement bancaire sera ainsi obligé d’adhérer à un modèle de convention qui n’est adapté ni à son système juridique ni à sa situation propre, tant la pression des établissements bancaires et de leurs conseils est forte.

A leur décharge, eux-mêmes subissent une certaine pression. L’établissement bancaire portant la totalité de la dette bancaire, souhaitant syndiquer celle-ci pour réduire sa propre participation, sera contraint de négocier avec l’emprunteur une convention de crédit syndiqué qui restera dans les clous des pratiques de marché.

Les cabinets d’avocats souhaitant conseiller les établissements bancaires devront répondre à des appels d’offres excessivement compétitifs, offrir des rabais et des taux préférentiels, afin d’être estampillés « cabinets de banque » et naviguer, en terme rédactionnels, dans les eaux des conventions de crédits déjà pré-machées par les juristes de banque.

Il va de soi qu’un conseil de banque ne peut en aucun cas être conseil d’emprunteur. Avec les banques ou contre les banques, tel est le choix qui s’offre aux cabinets d’affaires. Las, ces dernières années, à peu près tous les cabinets d’affaires offrant des prestations en droit financier, ont été ou sont encore référencés comme conseils de banque. Cela laisse peu de choix aux emprunteurs en mal d’assistance juridique, en cas de blocage des discussions bancaires. Or, des blocages, il en existe un certain nombre en ce moment.

Avec la crise économique rejaillissent les problèmes. On s’aperçoit dans l’adversité que des conventions de crédit syndiqué qui fonctionnaient jusqu’alors, ne fonctionnent plus aujourd’hui.

Complexes à gérer auparavant, car imposant un nombre excessivement important d’obligations à l’emprunteur, ces conventions semblent en réalité souffrir d’un défaut de validité au regard du droit français.

Contradiction avec l’intérêt social de l’entreprise

Déjà sommé d’adhérer à une convention de crédit syndiqué qui ne lui est ni forcément adaptée, ni forcément favorable, l’emprunteur se voit obligé, au titre de cette convention, de contracter un nombre impressionnant d’engagements liés à l’exploitation de son entreprise.

Comprenons nous bien : si l’objectif premier de ces engagements est d’assurer, en cours de vie du crédit, les établissements bancaires de la solvabilité de l’entreprise emprunteuse, n’y voyons pas à mal. Que l’emprunteur prenne des engagements de faire ou de ne pas faire, en vue de préserver son patrimoine, ses actifs et sa situation financière, éléments substantiels des garanties apportées aux prêteurs, il n’y a rien de plus normal.

Néanmoins, l’étendue des engagements va bien au-delà de ce seul souci. Ces engagements peuvent être divers et variés et semblent parfois privés de pertinence : assurance que le siège social de l’entreprise ne changera pas de lieu, engagement de respecter le droit applicable, ou encore obligation d’informer les établissements bancaires prêteurs de tout litige dont l’enjeu est significatif.

A bien y regarder, c’est la somme de ces engagements qui pose problème : l’entreprise ne peut plus prendre aucune décision opérationnelle significative sans requérir l’accord des établissements bancaires prêteurs. Et ne peut plus prendre, de manière autonome, de décision importante en ligne avec son intérêt social.

Sanction suprême, tout manquement à l’un de ces engagements constitue un cas de défaut qui entraine le remboursement anticipé du prêt. Alors même que, si l’on revient aux bases du droit civil, l’obligation principale d’un emprunteur au titre d’une convention de crédit réside dans le remboursement du principal et de l’intérêt de sa dette. Seul le non-respect de cette obligation principale devrait être sanctionné par le prononcé de l’exigibilité anticipée du crédit.

En temps de crise, c’est un problème. La société emprunteuse se retrouve dans une situation dans laquelle elle ne peut absolument plus anticiper une tendance économique de crise, en procédant à des cessions ou à des restructurations, puisque l’accord des établissements bancaires prêteurs devra être requis, ce qui suppose un délai d’autant plus important que le syndicat bancaire est étendu.

De facto, la somme de ce type d’engagements et leur sanction en cas de non-respect, place le plus souvent les établissements bancaires prêteurs dans le rôle de gestionnaires de fait. Gestionnaires de fait qui n’ont pas le souci de l’intérêt social de l’entreprise, puisqu’en pratique, les prêteurs ne donneront en général leur accord qu’à la seule aune de leur propre exposition au risque et au marché.

Si l’emprunteur ne respecte plus certains engagements, mais qu’il dispose toujours de sa capacité de remboursement, tout reste possible. Le prononcé de l’exigibilité anticipée du crédit ne sera brandi qu’à titre de menace et l’établissement bancaire proposera à l’emprunteur de restructurer sa dette, moyennant paiement de commissions bancaires substantielles.

L’emprunteur se verra ainsi dans une situation digne d’Ubu Roi, dans laquelle il tente de réduire ses coûts et est dans l’obligation de procéder à des licenciements d’une part, et d’autre part doit verser une commission bancaire à ses prêteurs en contrepartie de prestations plus ou moins définies et pertinentes, afin d’éviter d’avoir à rembourser par anticipation son crédit, alors même qu’il respecte son calendrier de remboursement.

Comment justifier de telles pratiques au regard de l’intérêt social de l’entreprise ?

La Tribune du Manager, 27 avril 2009

Annonce de la création du Cercle des Emprunteurs et du blog dédié aux relations emprunteurs/prêteurs.

Retrouvez l’interview audio réalisée par le site internet cfnews concernant, entre autres, les problématiques de covenants des sociétés sous lbo.

interview audio cfnews

La Lettre de l’Expansion, 30 mars 2009 : The Perfect Storm

Annonce de la création du Cercle des Emprunteurs et du blog dédié aux relations emprunteurs/prêteurs.

En ces temps troublés, les emprunteurs se trouvent confrontés à une tension grandissante des relations avec leurs établissements bancaires. Cette tension devient de plus en plus palpable, que l’on parle de respect des ratios financiers inscrits aux conventions de crédits déjà conclues, de renégociation de la dette bancaire, ou encore de clauses contractuelles permettant à l’établissement bancaire de prononcer l’exigibilité anticipée du prêt.

Bien que la commission Ricol abatte un travail conséquent afin de concilier les intérêts des banques avec ceux des emprunteurs, une initiative privée ne nous semble pas superflue. Nous avons donc décidé de fonder le Cercle des Emprunteurs, destiné à un petit comité d’emprunteurs, permettant la discussion des arguments techniques soulevés par les banques et où seront partagées les expériences et les techniques de négociation avec les banques et les intermédiaires financiers.

La première session du Cercle a permis d’aborder les points suivants : 

• Non-respect des ratios financiers : est-ce vraiment un cas de défaut?
• Est-ce que le non-respect des ratios entraîne l’exigibilité anticipée du prêt?
• Quelles sont les modalités de calcul des ratios financiers?
• Comment émettre son certificat de ratios?
• Quel est l’impact des restructurations sur les ratios financiers?
• Comment renégocier avec la banque?

Autant de questions abordées lors de cette première réunion.

En ces temps troublés, il devient usuel qu’un établissement de crédit refuse de mettre à disposition des lignes de crédit dont les termes et conditions ont été convenus entre les parties dans une convention d’ouverture de crédit signée avant la crise. Cette convention régit tant la ligne de crédit principale, qui est tirée le jour même de la signature de la convention de crédit ; que les lignes de crédit complémentaires, objet d’un tirage ultérieur. Les modalités de tirage et de mise à disposition de lignes de crédit revolving ou Capex font généralement l’objet de stipulations très détaillées de la convention de crédit.

La question est alors de savoir dans quelle mesure l’emprunteur peut obtenir la mise à disposition des fonds, dans l’hypothèse où l’établissement bancaire s’y refuse. Ce refus peut émaner soit de l’ensemble des banques du syndicat bancaire, soit de l’agent du crédit.

Dans l’hypothèse où les banques du syndicat bancaire disposent d’un pouvoir d’appréciation, par exemple du caractère satisfaisant des documents justifiant le tirage, l’emprunteur peut se trouver dans la situation où le crédit sollicité est mis à sa disposition partiellement, par certaines des banques du syndicat bancaire. En effet, dans la plupart des conventions de crédit syndiqué, les obligations des banques ne sont pas solidaires, mais conjointes. Cela signifie que le défaut d’une des banques du syndicat bancaire de se conformer à ses obligations n’affecte aucunement les obligations des autres banques du syndicat à l’égard de l’emprunteur. Dès lors, si l’une des banques du syndicat ne met pas à la disposition de l’emprunteur les fonds sollicités, aucune des autres banques ne sera tenue d’augmenter sa propre quote-part afin de mettre la totalité du crédit sollicité à la disposition de l’emprunteur.

Dans cette hypothèse, et dans la mesure où l’emprunteur n’est pas en défaut, et s’il a rempli toutes les conditions de tirage du crédit sollicité, l’emprunteur pourra contester d’autant plus aisément le refus des banques concernées que les autres membres du syndicat auront rempli leurs obligations. L’entreprise pourra alors déférer devant la juridiction compétente, éventuellement en référé, la ou les banques récalcitrantes.

Le refus peut également émaner de l’agent du crédit, qui est le mandataire des membres du syndicat bancaire. C’est à l’agent de donner son aval à la mise à disposition des fonds, les autres banques ne disposant généralement d’aucune capacité d’appréciation du respect des conditions de mise à disposition du crédit. Si l’agent du crédit ne donne pas son aval aux autres banques du syndicat, alors que toutes les conditions ont été respectées par l’emprunteur, ce refus peut être contesté et constitue un manquement imputable tant à l’agent qu’à toutes les banques qu’il représente.

Ainsi dans chacune de ses hypothèses l’emprunteur peut légitimement contester le refus de mise à disposition des fonds et faute de réaction des banques saisir la juridiction compétente sur le fondement de la convention de crédit et/ou de la rupture fautive de crédit.

Un grand nombre d’emprunteurs dont la dette bancaire est en cours de remboursement est confronté à des problématiques de non-respect de certains ratios financiers inscrits à la convention de crédit ou de non-remboursement du prêt dans le strict cadre du contrat. Face à ces difficultés, certains établissements bancaires se prévalent de dispositions contractuelles du contrat de prêt, afin de demander la renégociation des termes et conditions du prêt ou le remboursement anticipé du prêt accordé. Un examen approfondi de la convention de crédit concernée est alors nécessaire afin de déterminer si cette demande de restructuration ou de remboursement anticipé est justifiée ou non. Tout l’enjeu réside dans la renégociation de la dette bancaire par les emprunteurs avec les banques.

Concernant la problématique de non-respect des ratios financiers, la question est de déterminer dans quelle mesure les ratios financiers convenus sont – et restent – en corrélation avec la valeur réelle de l’entreprise et sa santé financière.

Ainsi, un ratio financier fondé sur la valeur boursière des titres de l’entreprise et non sur l’actif net réévalué semble, dans un contexte boursier mouvementé, en inadéquation avec la valeur réelle de l’entreprise. Cette absence de pertinence pourrait, dans une certaine mesure, remettre en cause le bien-fondé du ratio financier concerné. De la même manière, les ratios financiers convenus doivent refléter la santé financière de l’entreprise.

Concernant le non-remboursement du prêt en conformité absolue avec la lettre du contrat de prêt, il est à craindre que la banque prêteuse prononce rapidement l’exigibilité anticipée du prêt. En premier lieu et si les arguments le permettent, il est important de contester la demande de remboursement anticipé du prêt et la réalisation des sûretés. En second lieu, il peut être utile de faire désigner par le tribunal de commerce compétent un mandataire ad hoc, en vue de débloquer les discussions avec la banque prêteuse, retarder ou empêcher l’exigibilité anticipée du prêt et la réalisation des sûretés qui l’assortissent, voire éviter l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’emprunteur.

La procédure de mandat ad hoc, qui a l’avantage d’être confidentielle, est une procédure de prévention des difficultés et remet face à face des parties dont les négociations ont échoué. Il est certain que le mandataire ad hoc aura à cœur de mener à bien sa mission de médiateur si l’enjeu de la procédure réside dans la survie de l’entreprise emprunteuse. Il sera mis fin à la procédure de mandat ad hoc dès lors qu’une solution aura été trouvée ou qu’est au contraire constatée l’impossibilité d’y parvenir.

Dans cette dernière hypothèse, la voie contentieuse reste ouverte.

Depuis septembre, les établissements de crédit tentent de réduire leurs engagements en demandant aux entreprises le remboursement anticipé des prêts octroyés. L’objectif poursuivi par les établissements de crédit est double : réduire leurs engagements et augmenter leurs ressources liquides d’une part, renégocier les conditions des prêts pour en améliorer leur rentabilité d’autre part.

Pour obtenir le remboursement anticipé les établissements de crédit reprochent souvent aux emprunteurs le non-respect des covenants c’est-à-dire le non respect des ratios financiers convenus dans la convention de prêt. Un constat s’impose ces demandes ont souvent des fondements juridiques fragiles et les emprunteurs ne sont pas démunis de moyens de défense et de réaction.

Lorsque la convention de prêt stipule que constitue un cas de défaut le non-respect de l’engagement pris sur un ratio, quelque soit la cause de ce non-respect, l’établissement de crédit peut demander l’exigibilité anticipée du prêt sur la simple constatation de la violation du covenant.

Toutefois, il n’est pas rare que les conventions de crédit stipulent que le cas de défaut est constitué lorsque la situation financière de l’emprunteur ne permet pas de respecter l’un quelconque des engagements au titre des ratios. Le cas de défaut est constitué dès lors que l’un des covenants n’est pas respecté du fait de la situation financière de l’emprunteur, ce qui suppose la réunion de deux conditions, à savoir (i) le non-respect des ratios (ii) du fait de la situation financière de l’emprunteur.

Il est alors crucial de déterminer si le non-respect des ratios par l’emprunteur a pour cause une situation financière dégradée de manière significative. En d’autres termes, il s’agit de déterminer si la cause du non-respect de l’engagement est endogène ou exogène, c’est-à-dire tenant à des causes extérieures à l’emprunteur, comme un marché économique particulièrement défavorable.

Si l’emprunteur peut valablement justifier le non-respect des ratios convenus par une cause extérieure à sa situation financière, l’exigibilité anticipée du prêt devrait dans cette hypothèse être écartée. Dès lors, le cas de défaut endogène ne peut être valablement soulevé par l’établissement de crédit qui ne peut alors exiger le remboursement anticipée.

La seconde catégorie de cas de défaut est fondée sur des circonstances exogènes, très fréquentes dans les contrats de crédit. Le cas de défaut exogène est constitué lorsqu’il se produit un évènement ou une circonstance qui constitue un évènement défavorable significatif. Si la définition de l’évènement défavorable significatif vise expressément l’activité, les actifs, la situation financière ou le patrimoine de l’emprunteur et sa capacité à satisfaire ses obligations de paiement au titre de la convention de crédit et que l’emprunteur est toujours en mesure de rembourser le crédit, il ne peut être soutenu qu’un cas de défaut est constitué et donc exigé le remboursement anticipé du prêt.

En outre, le principe de bonne foi dans l’exécution des contrats comme la sanction par la jurisprudence des abus de droit, interdisent aux établissements de crédit de réclamer l’exigibilité anticipée d’un prêt motifs pris d’un bris de covenants s’il n’était pas établi que le respect du ratio constitue une condition essentielle du contrat de prêt ou que la dégradation de ce ratio est signifiante et montre une dégradation de la solvabilité de l’emprunteur.

Option Finance, 9 février 2009 : Emprunteurs en difficulté : comment débloquer les discussions bancaires.
Article sous signature rédigé par Caroline Porcher Marquis, avocat associé.

Option Finance, 27 octobre 2008 : La faillite des établissements bancaires: quels risques pour les emprunteurs.
Article sous signature rédigé par Caroline Porcher Marquis, avocat associé.

Option Finance, 15 décembre 2008 : Le bris de covenants n’entraîne pas nécessairement l’exigibilité anticipée un prêt.
Article sous signature rédigé par Caroline Porcher Marquis et Frédéric Jeannin, avocats associés

Option Finance, 9 mars 2009 : Refus de la banque : comment obtenir la mise à disposition des fonds d’une ligne de crédit revolving ou Capex ?
Article sous signature rédigé par Caroline Porcher Marquis et Frédéric Jeannin, avocats associés