Présidée par Caroline Porcher Marquis, l’Association Européenne du Crédit a pour ambition de regrouper des acteurs du marché du crédit aux entreprises : établissements bancaires, intermédiaires financiers, entreprises emprunteuses et conseils.

A team of industry professionnals in the process of establishing a new player in the sindicated credit market, the European Credit Association (ECA). The syndicated loan market is currently dominated by the Loan Market Association (LMA), which was established in 1996. The Template of credit agreement currently in use under the LMA is based in English common law. The ECA will aim to adapt the credit agreement Template to improve its validity under civil law in continental European countries. As a result of the Financial crisis and the restructuring of borrowers’ debt, credit agreements previously signed under the LMA template are, according the ECA, no longer fully valid under civil law. This therefore creates an imbalance between lenders and borrowers in terms of their rights ans obligations.

With the support of lenders and borrowers, the ECA will be looking to put new market practices in place and to balance the position of both parties involved in syndicated credit agreements.

En ces temps troublés où de plus en plus d’emprunteurs ne sont plus en mesure de respecter les ratios financiers qui leur sont imposés par leurs prêteurs, la renégociation des conventions de crédit syndiqué devient un point de passage obligé qui peut se révéler délicat.

La renégociation de la convention de crédit syndiqué peut être d’autant plus douloureuse pour l’emprunteur, que celui-ci subit un contexte économique peu porteur et qu’il constate chaque jour la dégradation de sa situation financière.

Dans ce contexte, la renégociation risque de se dérouler dans des conditions souvent peu favorables à l’emprunteur.

Par ailleurs, la renégociation bancaire suit une procédure maintenant bien connue, instituée par les établissements bancaires, qui soumet l’emprunteur au vote d’un waiver et d’une période de standstill par les établissements bancaires.

Comment alors rééquilibrer le jeu de la négociation à venir ? Sur quels points cruciaux doit se porter l’attention de l’emprunteur ? Quels enseignements tirer des difficultés rencontrées pour mieux négocier les termes des prochaines conventions de crédit ?

- Les ratios financiers : quel niveau de ratios accepter ? Comment les redéfinir pour leur restituer du sens ?

- Echelonnement du remboursement : quelle franchise sur quels montants ?

- Engagement financier des actionnaires et des obligataires : quelles modalités ?

- La négociation d’un programme de cessions : à quelles conditions ?

- L’octroi de sûretés additionnelles : dans quels cas ?

- Engagements supplémentaires d’information financière et de reporting : quels risques ? quelle information pour quelle utilité du côté du prêteur ?

- La rémunération des établissements prêteurs : quelle marge de négociation ?

AgefiHebdo-1

Par Caroline Porcher Marquis, Avocat Associé, Sarrau Thomas Couderc

Cliquez sur le lien ci-dessous pour accéder à l’article : 

, 090727_optionfi

Annonce de la création du Cercle des Emprunteurs

lexpress

Annonce de la création du Cercle des Emprunteurs

Par Julien Ponthus : « Thérapie de groupe pour directeurs financiers »

Par Caroline Porcher Marquis, Avocat Associé, Sarrau Thomas Couderc

Dans le contexte actuel de crise, les emprunteurs se trouvent confrontés à des situations complexes, notamment celle dans laquelle ils respectent leur obligation de remboursement du prêt mais ne respectent plus, justement à cause d’un contexte économique dégradé, des obligations moins essentielles mises à leur charge par la convention de crédit conclue.

Il devient usuel que l’établissement bancaire se prévale du manquement par l’emprunteur à des obligations moins essentielles pour renégocier les termes de la convention de crédit. Que faire dans cette hypothèse ?

Avant tout, il est indispensable de revisiter en profondeur la convention de crédit conclue, afin d’avoir une idée précise des obligations qui pèsent sur chacune des parties et des manquements contractuels qui peuvent exister.

Cet audit de la convention de crédit permettra à l’emprunteur de dégager les lignes de force et de faiblesse qui sont les siennes, dans les discussions qui s’amorceront avec l’établissement prêteur.

Cet audit permettra également de ne jamais oublier qu’il faut toujours revenir à la lettre de la convention de crédit et s’y tenir, même dans le cadre de discussions plus tendues avec l’établissement prêteur.

A seul titre d’exemple, si l’établissement bancaire renâcle à mettre à disposition de l’emprunteur une ligne Capex convenue dans la convention de crédit, il faudra considérer un tel refus à la lumière de la lettre de la convention de crédit. Si l’emprunteur respecte bien toutes les conditions de mise à disposition du crédit Capex, mais que le refus de mise à disposition du crédit Capex n’est pas conforme à la lettre de la convention, il sera en mesure de contester le refus de l’établissement bancaire.

De la même manière, si l’emprunteur ne respecte plus les ratios financiers inscrits à la convention de crédit, l’établissement bancaire souhaitera souvent renégocier les termes et conditions de la dette bancaire. Cette renégociation aura pour conséquence soit le remboursement anticipé du prêt, soit la signature d’un mandat bancaire.

En ce qui concerne le remboursement anticipé, l’emprunteur devra, s’il dispose toujours d’une capacité de remboursement intacte, négocier avec l’établissement bancaire afin de contester la demande de remboursement anticipé, en gardant toujours en tête que la seule obligation essentielle qui pèse sur lui, en tant qu’emprunteur, réside justement dans le remboursement du crédit. Si cette obligation demeure respectée, une négociation avec l’établissement prêteur est toujours possible.

En ce qui concerne la signature d’un mandat bancaire, soulignons que celui-ci a souvent pour objet de réviser les termes et conditions de la dette, en contrepartie d’une commission à verser à l’établissement bancaire. Hélas, le montant de cette commission peut être relativement élevé, et les prestations fournies par l’établissement bancaire plus ou moins substantielles.

Dans la mesure où de nouveaux fonds ne sont pas réinjectés, nous ne saurions que trop recommander une révision à la baisse du montant de la commission devant être versée à l’établissement bancaire.

En tout état de cause, dans l’hypothèse où les discussions s’enlisent, l’emprunteur disposera de certains moyens afin de débloquer les relations bancaires.

Le recours à la médiation du crédit ou au mandat ad hoc sera possible dans certains cas, offrant aux parties l’assistance d’un conciliateur dont le rôle est de guider les parties vers la conclusion d’un accord.

Ces deux procédures sont confidentielles, ce qui permet à l’emprunteur de préserver la qualité de ses relations et de son crédit auprès de ses autres cocontractants. De la même manière, le médiateur du crédit ou le mandataire ad hoc aura à cœur de trouver un accord acceptable pour l’emprunteur, surtout si celui-ci respecte son obligation de remboursement du crédit et que la survie de l’emploi de l’entreprise est en jeu.

Si aucun accord n’est trouvé par les parties, reste la voie contentieuse. Le juge des référés pourra enjoindre à l’établissement prêteur de maintenir le crédit dénoncé de manière irrégulière. Si c’est l’établissement prêteur qui engage l’action judiciaire en demandant la condamnation de l’emprunteur au remboursement anticipé du crédit, l’emprunteur pourra reconventionnellement arguer que le crédit n’est pas exigible par anticipation et demander la condamnation de l’établissement prêteur au paiement de dommages et intérêts.

www.editions-legislatives.fr

Par Caroline Porcher Marquis, Avocat Associé, Sarrau Thomas Couderc

C’est bien connu : la vie des affaires n’est qu’une succession de cycles. Après le temps de la structuration de financements, voici le temps de la restructuration de dette. Un seul souci cependant : le ver est dans le fruit. Certains types de financements, tels qu’ils ont été structurés, portent en eux-mêmes les germes de leur invalidité, ce qui explique que certaines restructurations de dette soient aujourd’hui plus explosives que d’autres.

Tel est le cas des crédits syndiqués, qui permettent de répondre à une demande importante de financement en mutualisant le risque entre plusieurs établissements bancaires prêteurs. Au cas d’espèce, un emprunteur qui souhaite disposer de concours significatifs afin de financer un actif, un projet ou une acquisition, conclut une seule convention de crédit avec plusieurs établissements bancaires prêteurs, organisés en syndicat bancaire.

La convention de crédit syndiqué : en réalité, un contrat d’adhésion

Toute société souhaitant bénéficier d’un financement significatif se voit dans l’obligation de conclure une convention de crédit syndiqué. La pratique de marché veut que les discussions s’engagent le plus souvent entre la société emprunteuse et un seul établissement bancaire chef de file, qui s’engage à hauteur de 100% de la dette, à charge pour cet établissement bancaire de syndiquer cette dette bancaire en un second temps.

En clair, l’établissement bancaire chef de file signe la convention de crédit syndiqué et négocie ensuite avec d’autres établissements bancaires afin que ceux-ci prennent une partie de la dette bancaire et deviennent à leurs tours prêteurs.

Selon ce qui aura été négocié par l’emprunteur, celui-ci aura un droit de regard sur l’identité des établissements bancaires entrant dans le syndicat bancaire, c’est-à-dire ses prêteurs. Ou non.

Cette négociation a posteriori explique la nécessaire uniformisation des conventions de crédit syndiqué. L’idée étant de standardiser au maximum les droits et obligations de chacune des parties, afin que le financement soit le plus vendeur possible auprès d’autres établissements bancaires.

Cette uniformisation est l’œuvre d’établissements bancaires et de cabinets d’avocats d’affaires membres de la Loan Market Association (LMA), créée en 1996. En contrepartie de la cotisation payée par ses membres, la LMA offre un service non négligeable : l’accès – notamment – à des modèles de conventions de crédit syndiqué.

Les années passant, les conventions de crédit LMA ont largement prospéré dans les pays de droit civil, comme la France, l’Allemagne, l’Italie ou l’Espagne, alors que ces modèles de conventions de crédit syndiqué étaient, au départ, adaptées à des pays de common law, comme le Royaume-Uni ou les Etats-Unis.

Des tentatives d’adaptation du modèle LMA au droit français ont bien été conduites par certains praticiens, juristes ou avocats, mais sans grand succès, en réalité. Malgré ce manque de pertinence, ces conventions se sont imposées en France. Au détriment des emprunteurs, qui n’avaient aucune chance de refuser de signer de tels contrats.

En réalité, ce n’est pas l’accord de l’emprunteur qui est requis. C’est son adhésion.

L’emprunteur dispose d’une marge de négociation relativement faible : la convention de crédit syndiqué est toujours rédigée par l’avocat de la banque. Les modifications souhaitées par l’emprunteur se heurtent le plus souvent à une fin de non-recevoir, au prétexte que la modification souhaitée n’est pas « market practice » ou qu’elle ne sera pas acceptable aux yeux d’un comité de crédit de banque standard.

L’emprunteur qui souhaitera bénéficier d’un financement bancaire sera ainsi obligé d’adhérer à un modèle de convention qui n’est adapté ni à son système juridique ni à sa situation propre, tant la pression des établissements bancaires et de leurs conseils est forte.

A leur décharge, eux-mêmes subissent une certaine pression. L’établissement bancaire portant la totalité de la dette bancaire, souhaitant syndiquer celle-ci pour réduire sa propre participation, sera contraint de négocier avec l’emprunteur une convention de crédit syndiqué qui restera dans les clous des pratiques de marché.

Les cabinets d’avocats souhaitant conseiller les établissements bancaires devront répondre à des appels d’offres excessivement compétitifs, offrir des rabais et des taux préférentiels, afin d’être estampillés « cabinets de banque » et naviguer, en terme rédactionnels, dans les eaux des conventions de crédits déjà pré-machées par les juristes de banque.

Il va de soi qu’un conseil de banque ne peut en aucun cas être conseil d’emprunteur. Avec les banques ou contre les banques, tel est le choix qui s’offre aux cabinets d’affaires. Las, ces dernières années, à peu près tous les cabinets d’affaires offrant des prestations en droit financier, ont été ou sont encore référencés comme conseils de banque. Cela laisse peu de choix aux emprunteurs en mal d’assistance juridique, en cas de blocage des discussions bancaires. Or, des blocages, il en existe un certain nombre en ce moment.

Avec la crise économique rejaillissent les problèmes. On s’aperçoit dans l’adversité que des conventions de crédit syndiqué qui fonctionnaient jusqu’alors, ne fonctionnent plus aujourd’hui.

Complexes à gérer auparavant, car imposant un nombre excessivement important d’obligations à l’emprunteur, ces conventions semblent en réalité souffrir d’un défaut de validité au regard du droit français.

Contradiction avec l’intérêt social de l’entreprise

Déjà sommé d’adhérer à une convention de crédit syndiqué qui ne lui est ni forcément adaptée, ni forcément favorable, l’emprunteur se voit obligé, au titre de cette convention, de contracter un nombre impressionnant d’engagements liés à l’exploitation de son entreprise.

Comprenons nous bien : si l’objectif premier de ces engagements est d’assurer, en cours de vie du crédit, les établissements bancaires de la solvabilité de l’entreprise emprunteuse, n’y voyons pas à mal. Que l’emprunteur prenne des engagements de faire ou de ne pas faire, en vue de préserver son patrimoine, ses actifs et sa situation financière, éléments substantiels des garanties apportées aux prêteurs, il n’y a rien de plus normal.

Néanmoins, l’étendue des engagements va bien au-delà de ce seul souci. Ces engagements peuvent être divers et variés et semblent parfois privés de pertinence : assurance que le siège social de l’entreprise ne changera pas de lieu, engagement de respecter le droit applicable, ou encore obligation d’informer les établissements bancaires prêteurs de tout litige dont l’enjeu est significatif.

A bien y regarder, c’est la somme de ces engagements qui pose problème : l’entreprise ne peut plus prendre aucune décision opérationnelle significative sans requérir l’accord des établissements bancaires prêteurs. Et ne peut plus prendre, de manière autonome, de décision importante en ligne avec son intérêt social.

Sanction suprême, tout manquement à l’un de ces engagements constitue un cas de défaut qui entraine le remboursement anticipé du prêt. Alors même que, si l’on revient aux bases du droit civil, l’obligation principale d’un emprunteur au titre d’une convention de crédit réside dans le remboursement du principal et de l’intérêt de sa dette. Seul le non-respect de cette obligation principale devrait être sanctionné par le prononcé de l’exigibilité anticipée du crédit.

En temps de crise, c’est un problème. La société emprunteuse se retrouve dans une situation dans laquelle elle ne peut absolument plus anticiper une tendance économique de crise, en procédant à des cessions ou à des restructurations, puisque l’accord des établissements bancaires prêteurs devra être requis, ce qui suppose un délai d’autant plus important que le syndicat bancaire est étendu.

De facto, la somme de ce type d’engagements et leur sanction en cas de non-respect, place le plus souvent les établissements bancaires prêteurs dans le rôle de gestionnaires de fait. Gestionnaires de fait qui n’ont pas le souci de l’intérêt social de l’entreprise, puisqu’en pratique, les prêteurs ne donneront en général leur accord qu’à la seule aune de leur propre exposition au risque et au marché.

Si l’emprunteur ne respecte plus certains engagements, mais qu’il dispose toujours de sa capacité de remboursement, tout reste possible. Le prononcé de l’exigibilité anticipée du crédit ne sera brandi qu’à titre de menace et l’établissement bancaire proposera à l’emprunteur de restructurer sa dette, moyennant paiement de commissions bancaires substantielles.

L’emprunteur se verra ainsi dans une situation digne d’Ubu Roi, dans laquelle il tente de réduire ses coûts et est dans l’obligation de procéder à des licenciements d’une part, et d’autre part doit verser une commission bancaire à ses prêteurs en contrepartie de prestations plus ou moins définies et pertinentes, afin d’éviter d’avoir à rembourser par anticipation son crédit, alors même qu’il respecte son calendrier de remboursement.

Comment justifier de telles pratiques au regard de l’intérêt social de l’entreprise ?

Annonce de la création du Cercle des Emprunteurs et du blog dédié aux relations emprunteurs/prêteurs.

interview audio cfnews

Dans le contexte économique et financier actuel, même si certains établissements bancaires ont de fortes chances d’être sauvés de la faillite par le soutien des Etats (plan Paulson, Eurogroupe), il est certain que leur solidité financière reste source d’inquiétude. Chaque jour, plusieurs établissements bancaires, qu’il s’agisse de banques commerciales ou de banques d’investissement, manquent de faire faillite et les questions les plus usuelles se posent à présent à l’envers.

Avant la récession du monde financier, il s’agissait de savoir dans quelle mesure l’établissement bancaire prêteur pouvait se prémunir du défaut de son emprunteur. Aujourd’hui, c’est l’emprunteur qui s’interroge sur les outils qui sont à sa disposition afin se prémunir de la faillite de son prêteur.

Cette question est particulièrement sensible dans deux hypothèses :

• les opérations de marché à terme en cours conclues avec un établissement de crédit dont la faillite est imminente et
• le contrat de prêt syndiqué en cours qui doit faire l’objet d’un remboursement à l’agent du prêt, alors que celui-ci devient notoirement insolvable.

Dans ces deux hypothèses, l’emprunteur est en droit de se demander comment agir sans que la faillite de sa contrepartie bancaire ne lui porte préjudice.

1. Concernant les opérations de marché à terme en cours (ISDA ou FBF), il est très souvent convenu par les parties que la dégradation de la notation de chacune des parties constituera une circonstance nouvelle permettant à la partie dont la notation n’est pas dégradée, de résilier l’opération par anticipation. Cette dégradation est considérée au regard des niveaux de notation émis par Standard & Poor’s Rating Group et/ou par Moody’s Investor Service, Inc. des titres de la dette à long terme, chirographaire et non subordonnée des parties à l’opération.

Lorsque la notation descend en deçà d’un niveau de notation agréé par les parties, la transaction est considérée comme affectée et il est usuel que la partie dite non affectée soit contractuellement en droit, sur simple notification adressée à la partie dont la notation a été dégradée (la partie dite affectée), de suspendre l’exécution de ses obligations de paiement et de livraison et de résilier la transaction en cours. Cette notification précise usuellement la date de résiliation retenue par la partie non affectée.

Il arrive que la convention ne précise pas dans quel délai doit intervenir cette notification. Dans cette hypothèse, il ne saurait être que trop conseillé de l’envoyer sans délai dès la survenance de la circonstance nouvelle que constitue la dégradation de la notation en deçà du seuil convenu.

La résiliation de l’opération sera effective à la date mentionnée dans la notification. Il semble prudent de mentionner, au sein de la notification, une date de résiliation imminente afin d’éviter tout risque d’insolvabilité de la partie affectée, entre l’envoi de la notification et la date de résiliation souhaitée. La notification peut souvent être effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception, ou par exploit d’huissier. Si la partie non affectée dispose d’un huissier diligent, l’envoi de la notification par exploit d’huissier semble plus rapide.

La question reste de savoir dans quelle mesure la résiliation anticipée d’un contrat en cours (l’opération de marché à terme) pourrait être opposable dans l’hypothèse où la faillite de l’établissement bancaire serait imminente. La question est de déterminer l’opposabilité de la résiliation anticipée de l’opération concernée au regard du droit des faillites. Plus précisément, il convient de déterminer dans quelle mesure la résiliation anticipée de l’opération de marché à terme serait valable et insusceptible de subir la nullité de la période suspecte.

La période suspecte s’étend de la date de cessation des paiements jusqu’au jour du jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. La durée de la période suspecte est légalement limitée à dix-huit mois et, selon les cas, la nullité des opérations concernées est soit de droit, soit facultative. Ainsi, la question est de savoir si la résiliation d’une opération de marché à terme pourrait être annulée par le juge des faillites, du fait qu’elle soit intervenue lors de la période suspecte.

Relevons que, sous l’égide du droit communautaire, le droit français exclut certains actes de la nullité de la période suspecte. Ainsi en est-il des opérations sur instruments financiers ainsi que des contrats de garantie financière et des instruments financiers constitués en garantie de ces contrats, qui sont exclus des cas de nullité de la période suspecte, conformément à la loi n°96-597 du 2 juillet 1996 et à l’ordonnance n°2005-171 du 24 février 2005.

Ainsi, l’article L.431-7 du Code Monétaire et Financier dispose que les conventions relatives aux obligations financières résultant d’opérations sur instruments financiers ou aux obligations financières résultant de tout contrat donnant lieu à un règlement en espèces ou à une livraison d’instruments financiers sont résiliables, et les dettes et les créances y afférentes sont compensables. Les modalités de résiliation, d’évaluation et de compensation des opérations et obligations susmentionnées sont opposables aux tiers.

De la même manière, l’article L.431-7-3 du Code Monétaire et Financier dispose qu’à titre de garantie des obligations financières présentes ou futures susmentionnées, les parties peuvent prévoir des remises en pleine propriété, opposables aux tiers sans formalités, de valeurs, instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes d’argent, ou la constitution de sûretés sur de tels biens ou droits, réalisables, même lorsque l’une des parties fait l’objet d’une procédure collective. Les dettes et créances relatives à ces garanties et celles afférentes à ces obligations sont alors compensables.

Les opérations de marché à terme respectent le plus souvent les critères imposés par les articles L.431-7 et L.431-7-3 du Code Monétaire et Financier, surtout lorsqu’elles constituent des opérations sur instruments financiers assorties d’une remise en garantie et qu’ellent donnent lieu à un règlement en espèces ou à une livraison d’instruments financiers. Au moins l’une des parties est généralement un établissement bancaire. En outre, les opération de marché à terme sont usuellement conclues dans le cadre d’une convention de place, FBF ou ISDA. Enfin, conformément à l’article L.330-1 du Code Monétaire et Financier, les opérations de marché à terme sont généralement effectuées via un système de règlements interbancaires ou de règlement et de livraison d’instruments financiers, c’est-à-dire une procédure nationale ou internationale organisant les relations entre deux parties au moins, ayant la qualité d’établissement de crédit, d’entreprise d’investissement ou d’adhérent à une chambre de compensation, permettant l’exécution à titre habituel, par compensation ou non, de paiements ainsi que, pour ce qui concerne les systèmes de règlement et de livraison d’instruments financiers, la livraison de titres entre lesdits participants.

Dès lors qu’une opération de marché à terme donnée respecte les conditions imposées par l’article L.431-7 du Code Monétaire et Financier, elle est donc valablement compensable et résiliable par anticipation. Une telle résiliation étant opposable aux tiers, elle s’imposerait à un juge des faillites, qui ne saurait remettre en cause une telle résiliation anticipée sur le fondement des nullités de la période suspecte. De la même manière, les opérations venant réaliser la garantie de cette opération de marché à terme serait opposable à un juge des faillites.

Ainsi, si une contrepartie dont la notation n’a pas été dégradée souhaitait mettre fin de manière anticipée à une opération de marché à terme, par l’envoi d’une notification, une telle résiliation aurait plein effet juridique et serait opposable tant à l’établissement bancaire dont la faillite serait imminente qu’à tout tiers, en cas de procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

2. Concernant les contrats de prêt syndiqué en cours, la question est de savoir dans quelle mesure un emprunteur peut sans risque procéder au remboursement de son prêt entre les mains de l’agent du prêt, alors que celui-ci est notoirement en faillite imminente.

Les opérations de financement importantes incluent souvent plusieurs établissements bancaires prêteurs, qui constituent à cette fin un syndicat bancaire non-occulte. Chaque établissement bancaire prêteur est partie au contrat de prêt et dispose d’un lien contractuel direct avec l’emprunteur. Chacun d’eux finance l’opération à hauteur d’une certaine quote-part et l’ensemble des prêteurs nomme un agent du prêt (qui est souvent l’agent des sûretés également) qui gèrera l’administration du prêt. Cet agent recevra les montants venant en remboursement du prêt, au nom de l’ensemble des prêteurs, à charge pour lui de reverser à chacun des établissements bancaires la quote-part de remboursement qui lui revient.

Même s’il convient de vérifier l’étendue des droits et obligations de l’agent dans la clause d’agence insérée dans chaque contrat de prêt syndiqué, il ne fait pas de doute que l’agent est le mandataire nommé par les autres établissements de crédit, parties au contrat de prêt, en qualité de mandants. Ainsi, le mandataire agira au nom de ses mandants.

C’est alors le droit commun du mandat qui s’applique au mandat conféré à l’agent, qui doit l’accomplir en conformité avec les articles 1984 et suivants du Code Civil. Le mandataire, qui est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de son inexécution. Il répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. Il doit agir conformément aux instructions des mandants, agir avec loyauté et diligence. Généralement, les clauses d’agence sont rédigées de manière extrêmement précise et c’est cette précision qui déterminera l’étendue de la responsabilité de l’agent.

Dans l’hypothèse où l’agent devient notoirement insolvable et que le remboursement partiel ou total du prêt est imminent, l’emprunteur peut-il valablement se libérer du paiement entre les mains de l’agent, tel que cela est généralement stipulé dans le contrat de prêt, sans courir le risque de se voir exiger le remboursement du prêt à nouveau, par les autres établissements prêteurs, en cas de faillite de l’agent ?

A notre sens, l’emprunteur peut valablement se libérer du remboursement dû entre les mains de l’agent du prêt.

Rappelons d’une part que l’emprunteur doit se conformer à ses obligations contractuelles. Dans la mesure où le contrat de prêt auquel il est partie lui impose de procéder au remboursement du prêt entre les mains de l’agent, sur un compte ouvert dans les livres de l’agent, au nom de l’ensemble des établissements bancaires prêteurs, l’emprunteur doit s’y conformer, évitant ainsi de se trouver dans un cas de défaut au titre du prêt.

En outre, si la clause d’agence insérée au sein du contrat de prêt mentionne expressément que l’agent est mandataire des établissements prêteurs mandants, et que cette clause est suffisamment précise quant à la procédure de remboursement du prêt ; par l’emprunteur à l’agent en premier lieu ; par l’agent aux établissements prêteurs en second lieu, nous voyons mal comment ces derniers pourraient invoquer un quelconque manquement de l’emprunteur et demander à nouveau le remboursement du prêt à celui-ci.

Le remboursement fait par l’emprunteur entre les mains de l’agent, celui-ci fut-il en faillite imminente, nous semblerait, dans ces conditions, constituer un paiement libératoire.

Néanmoins, et à l’inverse, dans l’hypothèse où le remboursement serait fait par un emprunteur inquiet, directement entre les mains de chaque établissement prêteur à hauteur de sa quote-part, nous voyons mal comment il pourrait être fait grief à l’emprunteur d’avoir violé les stipulations contractuelles du prêt et de s’être libéré directement entre les mains de ses créanciers, faisant fi de l’agent. La seule problématique résiderait éventuellement dans l’exactitude du calcul de chaque montant dû à chaque prêteur, qui pourrait être source d’erreur.

En réalité, cette problématique pèse plutôt sur les établissements prêteurs constitués en syndicat, qui courent le risque de devenir créanciers de l’agent alors en procédure collective. Ils devront déclarer leurs créances et suivre le cours de la procédure collective afin de recouvrer, totalement ou partiellement, leurs créances. On ne saurait que trop conseiller la dénonciation des clauses d’agence insérées dans les contrats de prêt en cours, afin de permettre le paiement direct de chacune des quotes-parts aux établissements bancaires concernés. De la même manière, il conviendrait d’insérer de nouvelles clauses au sein des contrats de prêt à venir, régissant la faillite potentielle des prêteurs (et non plus seulement celle des emprunteurs) et de s’abstenir, en ces temps troublés, de toute agence afin de privilégier le paiement direct par l’emprunteur, à chacun des prêteurs.

declarations-garanties-et-engagements-usuels

La crise économique aura au moins eu un avantage : permettre de trier le bon grain de l’ivraie. Sur le seul marché du crédit syndiqué, où la dette d’un seul emprunteur est répartie entre plusieurs établissements bancaires prêteurs, les dysfonctionnements deviennent de plus en plus flagrants les jours passant.

C’est un fait : les conventions de crédit syndiqué, mises en place lors de l’émergence du marché de la syndication de dette dans les années 1970, sophistiquées et harmonisées depuis lors par les établissements bancaires et les cabinets d’avocats de la très anglaise Loan Market Association (LMA), ne fonctionnent pas dans les pays de droit civil, à tout le moins en France.

N’importe quel directeur financier confronté à ce type de convention vous le dira : une convention de crédit syndiqué est tout simplement ingérable : faire vivre un tel document – et le crédit sous-jacent – demande une énergie continue. Ces conventions, toutes établies selon un modèle invariable, sont excessivement lourdes – une centaine de pages en moyenne, et font peser sur l’emprunteur une foultitude d’obligations plus ou moins importantes.

En qualité d’avocat, faire vivre de telles conventions soulève certes des difficultés, mais, plus gravement, pose de sérieuses questions d’ordre juridique. C’est un point de discuter du manque d’adaptabilité d’un type de conventions à un pays de droit civil, c’est un autre point de contester la validité du même type de conventions au regard du droit français. 

Etablissements bancaires, gestionnaires de fait ?

Rappelons qu’au titre d’une convention de crédit syndiqué, l’emprunteur fait de nombreuses déclarations et apporte aux établissements bancaires un grand nombre de garanties liées à l’exploitation de son entreprise. De la même manière, l’emprunteur contracte un nombre important d’engagements de faire et de ne pas faire, également liés à l’exploitation de l’entreprise. Le moindre manquement à l’une quelconque de ces déclarations et garanties, ou à l’un quelconque de ces engagements constitue un cas de défaut au titre de la convention de crédit syndiqué, entrainant le prononcé de l’exigibilité anticipée du crédit et de fait, son remboursement.

Rappelons que l’obligation principale d’un emprunteur au titre d’une convention de crédit consiste dans le remboursement du principal et de l’intérêt de sa dette. Le reste n’est que littérature.

Pris dans leur ensemble, ces déclarations, garanties et engagements, qui doivent être respectés par l’emprunteur pendant toute la durée de vie du crédit, et leur sanction – le remboursement anticipé du prêt en cas de non-respect – placent le plus souvent les établissements bancaires dans le rôle de gestionnaire de fait. In fine, l’emprunteur se trouve dans l’incapacité d’exploiter son entreprise ou de prendre des décisions peu ou prou significatives sans requérir au préalable l’accord des établissements prêteurs.

Perdu de vue : l’intérêt social de l’entreprise

Puisque l’emprunteur ne peut pas anticiper une tendance économique baissière en prenant certaines décisions significatives (restructurations, cessions) sans l’accord des établissements prêteurs, et que ceux-ci, en pratique, donneront en général leur accord en fonction de leur propre exposition au risque et au marché, il est évident que la notion d’intérêt social de l’entreprise n’est plus vraiment au cœur du débat.

De la même manière, il devient usuel qu’un emprunteur qui ne respecte plus certains des ratios financiers inscrits à la convention de crédit syndiqué en raison de circonstances économiques exogènes à sa gestion financière, se voit demander le versement d’une commission, dont le montant est rarement anodin, par les établissements bancaires prêteurs, venant en rémunération de prestations plus ou moins définies et substantielles. Comment justifier, au regard de l’intérêt social de l’entreprise, le paiement d’une commission importante à un établissement bancaire (alors même que le remboursement de la dette est assuré) lorsque des restructurations ou des plans sociaux doivent être mis en œuvre au sein de l’entreprise, en réaction au contexte économique ?

La LMA, un monopole sur le marché du crédit syndiqué ?

Evidemment, on est en droit de se demander pour quelles raisons les emprunteurs ont accepté de signer de telles conventions. Rappelons que ces conventions de crédit syndiqué n’ont pas soulevé de difficulté particulière dans un contexte économique relativement stable. Ce sont les circonstances économiques actuelles qui nous obligent à repenser le modèle existant.

Nécessité a longtemps fait loi. Les établissements bancaires et les cabinets d’avocats référencés par les mêmes établissements bancaires, groupés au sein de la LMA, ont réussi à imposer à des pays de droit civil, des modèles de conventions adaptés à un système de common law.

Soulignons que les us et coutumes du marché du droit des affaires actuel impose à tout cabinet d’avocats souhaitant conseiller un établissement bancaire de se faire référencer en qualité de « preferred counsel » par ledit établissement bancaire. Il revient toujours au conseil des prêteurs de rédiger la convention de crédits, le conseil de l’emprunteur disposant d’une marge de négociation, certes existante, mais limitée.

Qui tient l’autre par la barbichette ? L’établissement bancaire qui souhaite bénéficier de rabais ou de forfait sur les honoraires de son conseil, le cabinet d’avocats qui souhaite être estampillé « conseil de banque » ou l’emprunteur qui a besoin de son financement s’il veut rester compétitif sur son marché ?

Tout emprunteur souhaitant un financement sera plus ou moins tenu d’adhérer au modèle de convention de crédit syndiqué, tel que préconisé par la LMA et amplement plébiscité par les établissements prêteurs et leurs conseils.

Jusqu’à la première assignation en gestion de fait ?

cercle-des-emprunteurs-session-1-2008-03-30v23

Annonce de la création du Cercle des Emprunteurs et du blog dédié aux relations emprunteurs/prêteurs.

Bien que la commission Ricol abatte un travail conséquent afin de concilier les intérêts des banques avec ceux des emprunteurs, une initiative privée ne nous semble pas superflue. Nous avons donc décidé de fonder le Cercle des Emprunteurs, destiné à un petit comité d’emprunteurs, permettant la discussion des arguments techniques soulevés par les banques et où seront partagées les expériences et les techniques de négociation avec les banques et les intermédiaires financiers.

La première session du Cercle a permis d’aborder les points suivants : 

• Non-respect des ratios financiers : est-ce vraiment un cas de défaut?
• Est-ce que le non-respect des ratios entraîne l’exigibilité anticipée du prêt?
• Quelles sont les modalités de calcul des ratios financiers?
• Comment émettre son certificat de ratios?
• Quel est l’impact des restructurations sur les ratios financiers?
• Comment renégocier avec la banque?

Autant de questions abordées lors de cette première réunion.

La question est alors de savoir dans quelle mesure l’emprunteur peut obtenir la mise à disposition des fonds, dans l’hypothèse où l’établissement bancaire s’y refuse. Ce refus peut émaner soit de l’ensemble des banques du syndicat bancaire, soit de l’agent du crédit.

Dans l’hypothèse où les banques du syndicat bancaire disposent d’un pouvoir d’appréciation, par exemple du caractère satisfaisant des documents justifiant le tirage, l’emprunteur peut se trouver dans la situation où le crédit sollicité est mis à sa disposition partiellement, par certaines des banques du syndicat bancaire. En effet, dans la plupart des conventions de crédit syndiqué, les obligations des banques ne sont pas solidaires, mais conjointes. Cela signifie que le défaut d’une des banques du syndicat bancaire de se conformer à ses obligations n’affecte aucunement les obligations des autres banques du syndicat à l’égard de l’emprunteur. Dès lors, si l’une des banques du syndicat ne met pas à la disposition de l’emprunteur les fonds sollicités, aucune des autres banques ne sera tenue d’augmenter sa propre quote-part afin de mettre la totalité du crédit sollicité à la disposition de l’emprunteur.

Dans cette hypothèse, et dans la mesure où l’emprunteur n’est pas en défaut, et s’il a rempli toutes les conditions de tirage du crédit sollicité, l’emprunteur pourra contester d’autant plus aisément le refus des banques concernées que les autres membres du syndicat auront rempli leurs obligations. L’entreprise pourra alors déférer devant la juridiction compétente, éventuellement en référé, la ou les banques récalcitrantes.

Le refus peut également émaner de l’agent du crédit, qui est le mandataire des membres du syndicat bancaire. C’est à l’agent de donner son aval à la mise à disposition des fonds, les autres banques ne disposant généralement d’aucune capacité d’appréciation du respect des conditions de mise à disposition du crédit. Si l’agent du crédit ne donne pas son aval aux autres banques du syndicat, alors que toutes les conditions ont été respectées par l’emprunteur, ce refus peut être contesté et constitue un manquement imputable tant à l’agent qu’à toutes les banques qu’il représente.

Ainsi dans chacune de ses hypothèses l’emprunteur peut légitimement contester le refus de mise à disposition des fonds et faute de réaction des banques saisir la juridiction compétente sur le fondement de la convention de crédit et/ou de la rupture fautive de crédit.

Concernant la problématique de non-respect des ratios financiers, la question est de déterminer dans quelle mesure les ratios financiers convenus sont – et restent – en corrélation avec la valeur réelle de l’entreprise et sa santé financière.

Ainsi, un ratio financier fondé sur la valeur boursière des titres de l’entreprise et non sur l’actif net réévalué semble, dans un contexte boursier mouvementé, en inadéquation avec la valeur réelle de l’entreprise. Cette absence de pertinence pourrait, dans une certaine mesure, remettre en cause le bien-fondé du ratio financier concerné. De la même manière, les ratios financiers convenus doivent refléter la santé financière de l’entreprise.

Concernant le non-remboursement du prêt en conformité absolue avec la lettre du contrat de prêt, il est à craindre que la banque prêteuse prononce rapidement l’exigibilité anticipée du prêt. En premier lieu et si les arguments le permettent, il est important de contester la demande de remboursement anticipé du prêt et la réalisation des sûretés. En second lieu, il peut être utile de faire désigner par le tribunal de commerce compétent un mandataire ad hoc, en vue de débloquer les discussions avec la banque prêteuse, retarder ou empêcher l’exigibilité anticipée du prêt et la réalisation des sûretés qui l’assortissent, voire éviter l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’emprunteur.

La procédure de mandat ad hoc, qui a l’avantage d’être confidentielle, est une procédure de prévention des difficultés et remet face à face des parties dont les négociations ont échoué. Il est certain que le mandataire ad hoc aura à cœur de mener à bien sa mission de médiateur si l’enjeu de la procédure réside dans la survie de l’entreprise emprunteuse. Il sera mis fin à la procédure de mandat ad hoc dès lors qu’une solution aura été trouvée ou qu’est au contraire constatée l’impossibilité d’y parvenir.

Dans cette dernière hypothèse, la voie contentieuse reste ouverte.

Pour obtenir le remboursement anticipé les établissements de crédit reprochent souvent aux emprunteurs le non-respect des covenants c’est-à-dire le non respect des ratios financiers convenus dans la convention de prêt. Un constat s’impose ces demandes ont souvent des fondements juridiques fragiles et les emprunteurs ne sont pas démunis de moyens de défense et de réaction.

Lorsque la convention de prêt stipule que constitue un cas de défaut le non-respect de l’engagement pris sur un ratio, quelque soit la cause de ce non-respect, l’établissement de crédit peut demander l’exigibilité anticipée du prêt sur la simple constatation de la violation du covenant.

Toutefois, il n’est pas rare que les conventions de crédit stipulent que le cas de défaut est constitué lorsque la situation financière de l’emprunteur ne permet pas de respecter l’un quelconque des engagements au titre des ratios. Le cas de défaut est constitué dès lors que l’un des covenants n’est pas respecté du fait de la situation financière de l’emprunteur, ce qui suppose la réunion de deux conditions, à savoir (i) le non-respect des ratios (ii) du fait de la situation financière de l’emprunteur.

Il est alors crucial de déterminer si le non-respect des ratios par l’emprunteur a pour cause une situation financière dégradée de manière significative. En d’autres termes, il s’agit de déterminer si la cause du non-respect de l’engagement est endogène ou exogène, c’est-à-dire tenant à des causes extérieures à l’emprunteur, comme un marché économique particulièrement défavorable.

Si l’emprunteur peut valablement justifier le non-respect des ratios convenus par une cause extérieure à sa situation financière, l’exigibilité anticipée du prêt devrait dans cette hypothèse être écartée. Dès lors, le cas de défaut endogène ne peut être valablement soulevé par l’établissement de crédit qui ne peut alors exiger le remboursement anticipée.

La seconde catégorie de cas de défaut est fondée sur des circonstances exogènes, très fréquentes dans les contrats de crédit. Le cas de défaut exogène est constitué lorsqu’il se produit un évènement ou une circonstance qui constitue un évènement défavorable significatif. Si la définition de l’évènement défavorable significatif vise expressément l’activité, les actifs, la situation financière ou le patrimoine de l’emprunteur et sa capacité à satisfaire ses obligations de paiement au titre de la convention de crédit et que l’emprunteur est toujours en mesure de rembourser le crédit, il ne peut être soutenu qu’un cas de défaut est constitué et donc exigé le remboursement anticipé du prêt.

En outre, le principe de bonne foi dans l’exécution des contrats comme la sanction par la jurisprudence des abus de droit, interdisent aux établissements de crédit de réclamer l’exigibilité anticipée d’un prêt motifs pris d’un bris de covenants s’il n’était pas établi que le respect du ratio constitue une condition essentielle du contrat de prêt ou que la dégradation de ce ratio est signifiante et montre une dégradation de la solvabilité de l’emprunteur.